L’autorité concédante définit librement son besoin. Elle ne peut pas pour autant imposer aux candidats une exigence qui avantage ou désavantage certains d’entre eux, à moins que cette exigence ne soit nécessaire à la bonne exécution du contrat. Le juge du référé précontractuel contrôle cette nécessité.
La problématique. Un syndicat mixte d’eau potable a remis en concurrence sa délégation de service public (DSP). Peu avant la fin de la DSP en cours, il a conclu avec le délégataire sortant un avenant à un contrat d’achat d’eau traitée qui fixe des volumes minimaux annuels devant être acquis, qu’ils soient consommés ou non. Le règlement de la consultation impose au futur délégataire de reprendre cet engagement pendant la durée de la future concession. Or, le délégataire sortant est candidat. Il se retrouve donc à la fois concurrent et fournisseur d’eau traitée de ses concurrents.
La question principale posée au Conseil d’État porte sur l’office du juge du référé précontractuel face à la définition du besoin : la définition du besoin relève-t-elle de la liberté de l’autorité concédante, de sorte que seule une erreur manifeste pourrait être sanctionnée ? Ou le juge est-il compétent pour rechercher si une exigence qui pèse inégalement sur les candidats est justifiée par les besoins du service et permet de respecter le principe d’égalité de traitement des candidats, posé à l’article L. 3 du code de la commande publique ?
Le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, saisi par un candidat évincé sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, annule la procédure. Il estime que les volumes imposés excèdent les besoins réels du service et que la clause rompt l’égalité entre les candidats.
La solution. Le Conseil d’État rejette les pourvois formés et rappelle que la liberté de définir le besoin ne permet pas d’imposer des exigences qui favorisent ou défavorisent certains candidats sans être nécessaires à la bonne exécution du contrat. Le juge des référés n’a donc pas excédé son office en vérifiant si l’obligation d’achat était nécessaire au service. Il a souverainement constaté que l’usine mise à disposition du concessionnaire pouvait couvrir les besoins du syndicat. Il a pu en déduire que la clause n’était pas justifiée et qu’elle avantageait le sortant, bénéficiaire des achats imposés à tous.
Partant, le Conseil d’État confirme la lésion. Sans cette clause, le candidat évincé aurait pu présenter une offre plus compétitive sur des critères qui pesaient l’essentiel de la note. L’annulation de la procédure est donc confirmée.
La portée. Avant tout renouvellement d’une DSP, un audit interne s’impose. Tout engagement conclu avec le délégataire sortant, que le futur titulaire devra reprendre, devra être justifié par les besoins du service. Cette justification porte sur son principe, ses volumes et sa durée. Il est prudent de la documenter au dossier de consultation, par exemple par une étude de capacité des ouvrages.