L’absence d’émission de tout bon de commande dans le cadre de l’exécution d’un marché public ne permet pas, à elle seule, d’échapper au principe d’indemnisation des frais engagés par le titulaire dudit marché résilié pour motif d’intérêt général.
La problématique. Un syndicat mixte ouvert confie à un groupement d’entreprises, par un accord-cadre à bons de commande, la conception et la réalisation d’un réseau de communications électroniques à très haut débit. Il résilie le marché moins d’un an après sa notification, au motif qu’il a décidé de supprimer ce service public. Aucun bon de commande n’a été émis. Le syndicat est, par la suite, dissous et la région vient ainsi aux droits et obligations de ce dernier.
L’article 46.4 du CCAG Travaux, dans sa version applicable au litige, prévoit deux indemnisations en cas de résiliation pour motif d’intérêt général. La première est forfaitaire : un pourcentage du montant initial du marché, diminué des prestations reçues. La seconde couvre la part des frais et investissements engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, non couverte par les prestations payées. Il appartient au titulaire de les justifier.
Le tribunal administratif de Marseille n’a accordé qu’une indemnité limitée, là où la cour administrative d’appel de Marseille a, au contraire, estimé que la région devait supporter le préjudice correspondant aux dépenses exposées par les entreprises en vue de l’exécution du marché. Elle renvoie leur évaluation à une médiation ou, à défaut, à une expertise.
La solution. Le Conseil d’État rejette le pourvoi formé par la région, estimant que l’absence de tout bon de commande ne suffit pas, à elle seule, à considérer que les titulaires n’ont engagé ni frais ni investissements pour l’exécution du marché. L’arrêt de la cour administrative d’appel est donc confirmé et l’évaluation du préjudice se poursuit devant elle.
La portée. Le pouvoir adjudicateur doit être vigilant : dès sa notification, le marché engage les parties et peut ainsi ouvrir droit à indemnisation en cas de résiliation pour motif d’intérêt général. La résiliation qui intervient avant toute commande n’est pas nécessairement neutre d’un point de vue financier. Ainsi, avant de notifier la décision de résiliation, il est opportun, pour le pouvoir adjudicateur, d’évaluer les indemnités contractuellement prévues.